Facebook vs. Justiça brasileira: quem está certo?

A internet brasileira ficou em polvorosa nesta semana quando a justiça brasileira prendeu o vice-presidente para a América Latina do Facebook Diego Dzodan na última terça-feira. O motivo seria o mesmo que derrubou o WhatsApp em dezembro, o descumprimento de ordens judiciais que exigem a quebra de sigilo de dados do mensageiro instantâneo, ação necessária para a condução de investigações criminais.

Muita gente se colocou do lado da rede social, dizendo que o Facebook não tem obrigação nenhuma em observar o que a justiça exige. Mas as coisas não são bem assim.

A pendenga entre o Facebook e a justiça brasileira não é de hoje. Existe pelo menos um grande processo criminal de tráfico de drogas (como todos correm em sigilo é difícil sabem com certeza) e exigências foram feitas à controladora do WhatsApp, no caso a rede social do Zuck para que esta colaborasse com as investigações, quebrando o sigilo de dados do WhatsApp dos suspeitos. Tais informações seriam importantes para avançar o processo e punir os responsáveis, e qualquer esforço para desmantelar os grandes grupos criminosos organizados que atuam por aqui é bem-vindo.

Só que o Facebook fez a Apple antes do Tim Cook se recusar a abrir o backdoor: se recusou a cooperar, dizendo que não tem como acessar os dados critptografados mesmo se quisesse.

O grande problema nessa história é que o Facebook, ao que tudo indica age de má-fé. A gente sabe que os dados do usuário podem ser protegidos através de criptografia ponta-a-ponta e até onde se sabe, somente ele tem as chaves para liberar os dados. Por outro lado, os Termos de Serviço do WhatsApp dizem que como a empresa é sediada na Califórnia é sujeita às leis de lá, e as informações podem e são repassadas ao governo dos Estados Unidos conforme a necessidade.

Logo o Facebook tem sim uma forma de acessar os dados do usuário do WhatsApp, o que sob o entendimento da justiça o obriga automaticamente a cumprir com a determinação judicial. Ainda assim os responsáveis pela rede social declinaram da decisão.

O que os artigos 11 e 12 do Marco Civil dizem a respeito da coleta de dados? Vamos conferir:

Art. 11.  Em qualquer operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de internet em que pelo menos um desses atos ocorra em território nacional, deverão ser obrigatoriamente respeitados a legislação brasileira e os direitos à privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao sigilo das comunicações privadas e dos registros.

§ 1º O disposto no caput aplica-se aos dados coletados em território nacional e ao conteúdo das comunicações, desde que pelo menos um dos terminais esteja localizado no Brasil.

§ 2º O disposto no caput aplica-se mesmo que as atividades sejam realizadas por pessoa jurídica sediada no exterior, desde que oferte serviço ao público brasileiro ou pelo menos uma integrante do mesmo grupo econômico possua estabelecimento no Brasil.

§ 3º Os provedores de conexão e de aplicações de internet deverão prestar, na forma da regulamentação, informações que permitam a verificação quanto ao cumprimento da legislação brasileira referente à coleta, à guarda, ao armazenamento ou ao tratamento de dados, bem como quanto ao respeito à privacidade e ao sigilo de comunicações.

§ 4º Decreto regulamentará o procedimento para apuração de infrações ao disposto neste artigo.

Art. 12.  Sem prejuízo das demais sanções cíveis, criminais ou administrativas, as infrações às normas previstas nos arts. 10 e 11 ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções, aplicadas de forma isolada ou cumulativa:

I - advertência, com indicação de prazo para adoção de medidas corretivas;

II - multa de até 10% (dez por cento) do faturamento do grupo econômico no Brasil no seu último exercício, excluídos os tributos, considerados a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção;

III - suspensão temporária das atividades que envolvam os atos previstos no art. 11; ou

IV - proibição de exercício  das  atividades  que  envolvam os atos previstos no art. 11.

Parágrafo único.  Tratando-se de empresa estrangeira, responde solidariamente pelo pagamento da multa de que trata o caput sua filial, sucursal, escritório ou estabelecimento situado no País.

Os dois artigos são claros: é de suma importância que os dados sejam tratados com o máximo sigilo e qualquer falha nesse sentido é passível de multa. Por outro lado os parágrafos 2º e 3º do Artigo 13 dizem que na possibilidade da Justiça solicitar o acesso aos dados, as empresas de tecnologia devem observar a legislação vigente e respeitar todos os procedimentos, como exigência de um autorização judicial e tudo mais:

Art. 13.  Na provisão de conexão à internet, cabe ao administrador de sistema autônomo respectivo o dever de manter os registros de conexão, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 1 (um) ano, nos termos do regulamento.

§ 1º A responsabilidade pela manutenção dos registros de conexão não poderá ser transferida a terceiros.

§ 2º A autoridade policial ou administrativa ou o Ministério Público poderá requerer cautelarmente que os registros de conexão sejam guardados por prazo superior ao previsto no caput.

§ 3º Na hipótese do § 2º, a autoridade requerente terá o prazo de 60 (sessenta) dias, contados a partir do requerimento, para ingressar com o pedido de autorização judicial de acesso aos registros previstos no caput.

§ 4º O provedor responsável pela guarda dos registros deverá manter sigilo em relação ao requerimento previsto no § 2º, que perderá sua eficácia caso o pedido de autorização judicial seja indeferido ou não tenha sido protocolado no prazo previsto no § 3º.

§ 5º Em qualquer hipótese, a disponibilização ao requerente dos registros de que trata este artigo deverá ser precedida de autorização judicial, conforme disposto na Seção IV deste Capítulo.

§ 6º Na aplicação de sanções pelo descumprimento ao disposto neste artigo, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes, eventual vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência.

Ou seja, no que diz respeito à soberania nacional a justiça está no direito de solicitar os dados ao Facebook, que deve observar a lei e cumprir com a determinação. Foi aí que o caldo começou a entornar.

O Facebook vem desde 2015 ignorando todas as solicitações da justiça. Por causa disso ela foi multada dois meses atrás em R$ 50 mil por dia. Ela não pagou. O WhatsApp foi bloqueado, liberado e o Facebook não se mexeu. O valor da multa foi aumentado no último mês para R$ 1 milhão diário. Novamente a rede social deu de ombros.

A prisão de Dzodan teria sido a gota d'água. A prisão preventiva foi decretada pelo juiz Marcel Maia Montalvão, de Sergipe, e o executivo foi detido enquanto ia para o trabalho. Ele passou a noite no CDP de Pinheiros e conseguiu um habeas corpus na manhã de ontem, com a prisão revogada pelo desembargador Ruy Pinheiro.

Não há nada no Marco Civil que preveja a interrupção do serviço de mensagens (o WhatsApp pode ser bloqueado novamente a qualquer momento, já que o Facebook ainda se recusa a cooperar com a justiça) ou a prisão de executivos como medida para compelir a colaboração em investigações criminais, portanto tanto em um como no outro caso foram medidas tomadas por magistrados em exercício de seus poderes divinos.

É complicado dizer quem está certo ou não, mas no sentido prático eu vejo uma situação em que o Facebook colabore com a justiça em investigações como sendo a opção mais sensata. Por outro lado é importante que medidas sejam tomadas para que isso não vire uma Festa da Uva, com uma porta dos fundos aberta como a que o FBI quer colocar no iOS a todo custo. O que não pode acontecer é o bloqueio de um serviço que todo mundo usa por causa de um ataque de superioridade de um juiz.